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I - Antecedentes: Principais causas determinantes do aumento da violência e da criminalidade dos menores no Brasil

As principais causas que determinam o aumento alarmante da criminalidade infantil e adolescente em nosso País, como pode-se verificar pela análise do material selecionado para a confecção desta Conferência, entre eles livros, estatísticas, entrevistas com representantes dos setores envolvidos, reportagens em jornais, revistas, etc., não se alteraram muito com o decorrer dos anos.

Assim, dentre elas, destaca-se, sem dúvida alguma, o problema social que, já há muito, agride a maioria da população brasileira, haja vista os altos níveis de miséria e pobreza, em que vivem os brasileiros, ocasionando o aumento, cada vez maior, do número de menores abandonados nas ruas das cidades, sobretudo nos grandes centros, onde o crescimento demográfico salto aos olhos. Basta ver que é inegável que o grande contingente, para não dizer maioria absoluta, de menores que cometem atos infracionais encontra-se entre aqueles de baixa ou nenhuma renda, comprovando que a questão econômica é o carro chefe da origem e do aumento da criminalidade, não só menorista, mas da criminalidade em geral.

O menor sofrido, já nos primeiros dias de sua vida, é carente dos mais básicos de seus direitos, que é a alimentação. Esta carência já determina o que será do menor em termos de funcionamento cerebral, uma vez que, a subalimentação ou desnutrição na infância, na maioria das vezes, já condena o indivíduo para o resto da vida a uma situação de inferioridade intelectual, que o levará, sem dúvida alguma, a enfrentar dificuldades de enquadramento sócio-econômico, marginalizando-o.

Todavia, esta marginalização não pára por ai, nem mesmo decorre somente deste fator integrante da questão social. Esta, ao contrário, integra vários outros fatores, vinculados à família do menor, tais como, desemprego, baixa ou nenhuma renda, falta de moradia ou em condições subumanas, mendicância, etc. Estes fatores levam, na maioria das vezes, os pais dos menores a adquirirem vícios, sobretudo do álcool, e a desenvolverem comportamentos nada aconselháveis ao desenvolvimento de uma criança, como violência para com os filhos, seja ela moral, física ou sexual.

O número de menores que sofrem violência dos pais, desde a infância, é alarmante, merecendo uma profunda análise da sociedade e das agências de governo, que não podem mais se abster de aceitar este problema como uma das causas principais do aumento da criminalidade menorista. Além disso, estudos psiquiátricos e psicológicos comprovam que, na maioria dos casos, menores que sofrem violência da família, transmitirão esta violência para seus filhos, gerando um círculo vicioso, que contribui para transportar esta violência para as ruas.

Aliados também do problema social, encontramos a prostituição infantil e adolescente, o uso de drogas, hoje, inclusive, em número alarmante no que concerne ao uso do "crack", e, não raras vezes, no caso de ingestão de cola, para enganar a fome, ausência ou insuficiência de escolaridade, famílias numerosas, inchamento demográfico dos grandes centros, dando origem às habitações mal organizadas em favelas que, geralmente encontram-se distribuídas nos arredores dos bairros mais ricos, localizados nas melhores zonas das cidades, gerando, com isto, o aumento ainda maior da revolta e da marginalização, cada vez mais violentas.

Isto quando as favelas não são suficientes, gerando este alarmante crescimento demográfico uma verdadeira invasão às ruas dos grandes centros, pelos desabrigados, que permanecem por ali quase que por toda a vida. "O Estado de Minas", do dia 27 de outubro deste ano, trouxe uma triste reportagem sobre as meninas de rua que ali moram, ali tiram seu "ganha pão" e, infelizmente, ali dão à luz a novas crianças marginalizadas, estendendo o problema a uma jornada sem fim. Com isto, a revolta aumenta e, por conseqüência, a violência também.

As causas da criminalidade menorista, entretanto, atravessam os problemas de ordem sócio-econômico, alcançando, sobretudo, famílias que não sofrem destas carências. Entre elas, encontramos a principal que é a permissividade dos pais, que não impõem limites de ordem disciplinar ao menor, criando verdadeiros transgressores da ordem social.

Ainda estes dias, recente caso de aplicação de medida sócio-educativa a um menor de cerca de dezesseis anos, integrante da classe alta belorizontina, teve destaque na imprensa mineira. Este menor que, dirigindo um possante carro importado na Av. Agulhas Negras, no Bairro Mangabeiras, em altíssima velocidade, acabou por provocar a morte dos passageiros do veículo, se safando da mesma em decorrência de dotar o referido automóvel de air bag para o motorista. Nota-se, ai, evidentemente sem o intuito de criticar a educação dada ao menor, uma permissividade da família, ao entregar veículo para um adolescente.

Outras causas, ainda, destacam-se, como instabilidade emocional, problemas de ordem psíquica, interesse nocivo por certas coisas como jogos de fliperama, que acabam viciando o menor desde criança, crise conjugal dos pais, desestrutura familiar, precedente infracional familiar, ócio e tédio, influência dos meios de comunicação, que levam ao menor imagens de violência, sexo, drogas, de maneira explícita e chocante, imbutindo-as no mesmo que, sem possibilidade mental de filtrá-las, acaba por absorvê-las psicologicamente como algo normal.

Outro problema, que acaba por agravar a situação, é a limitação constitucional ao trabalho do menor, prevista no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal, uma vez que impede os menores carentes de trabalhar, dificultando, inclusive, a realização de programas de cunho social por entidades ligadas à questão do trabalho, como SENAI, SENAC, etc.. Tal dispositivo deveria ter regulamentado melhor o tema, uma vez que o Brasil é uma País subdesenvolvido, com um enorme contingente de menores carentes. Isto, infelizmente, acaba por institucionalizar o ócio, vez que a maioria dos menores nesta situação não freqüentam escolas. Além disso, o trabalho do menor regulamentado não traria prejuízos à educação, ao contrário, serviria também como um excelente aprendizado.

Por fim, hoje em dia, uma grave causa dessa criminalidade, que é decorrente ainda do problema social, é o aliciamento de adolescentes e crianças pelos maiores para a prática de atos infracionais, formando verdadeiras "quadrilhas de menores", aproveitando da inimputabilidade daqueles, sobretudo no caso de tráfico de drogas.

Todavia, podemos ficar aqui procurando limitar todas as causas do problema da origem e do aumento da criminalização menorista e não teremos condições de o fazer, em razão de serem inúmeras, impossibilitando estas citadas de serem taxativas, mas, tão somente, exemplificativas, traduzindo-se, entretanto, entre as principais.

Infelizmente, no Brasil, a cada dia que passa, o problema da criminalidade e marginalização do menor vem crescendo assustadoramente, destacando a questão da maioridade penal com um dos temas mais polêmicos e discutidos em nossa sociedade, colocando, de um lado, em julgamento a eficácia e aplicabilidade das medidas sócio-educativas contida na Lei 8.079/90 - o Estatuto da Criança e do Adolescente e, de outro, a discussão daquelas causas, no entendimento que o seu combate é a única maneira capaz de minimizar o problema.

II - Proteção Penal Especial ao Menor

A criança e o adolescente menor de dezoito anos, em nossa legislação, tem proteção penal especial, a teor do art. 228, da Constituição Federal. Alguns penalistas vão ainda mais longe, desconsiderando penalmente a figura do menor, embora tal assertiva não tenha muito uma razão de ser, uma vez que, deste modo, teríamos que excluir da esfera penal todos os inimputáveis previstos em nossa lei, pelo simples fato de não estarem sujeitos à aplicação de pena, mas sim de medidas sócio-educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, se se tratar de menores, ou de medidas de segurança, se se tratar daqueles previstos no art. 26, do Código Penal.

Portanto, são sujeitos de direito penal todos os inimputáveis, vinculados, entretanto, a um Direito Penal Especial.

Deste modo, antes de adentrar, propriamente dito, na polêmica da redução da maioridade penal, cumpre-me traçar alguns fundamentos dessa proteção especial Os menor que, desde os tempos de Esparta, já era notória, sobretudo na utilização de princípios pedagógicos nas decisões que versavam sobre aquele, ou, ainda, do perdão, benefício concedido em face da pouca idade do infrator.

Com certeza, entretanto, é em Roma que se encontram os primeiros registros históricos do direito do menor normatizado, com a célebre distinção entre infantes, púberes e impúberes, contida na Lei da XII Tábuas, de 450 a.C., que levava em conta o desenvolvimento estrutural para nortear os limites de faixa etária daquela classificação.

Portanto, a própria legislação romana já estabelecia uma proteção especial ao menor, sendo certo que os impúberes (homens de 07 a 18 anos e mulheres de 07 a 14 anos) estavam isentos de pena ordinária aplicada pelo juiz, uma vez que esta somente era aplicada após os 25 anos de idade, quando se alcançava a maioridade civil e penal, embora fossem passíveis de receber uma pena especial, chamada de arbitrária (bastão, admoestação), desde que apurado o seu discernimento. Assim, prescrevia a lei romana: "os pupilos devem ser castigados mais suavemente".

O direito do menor é, pois, regulado, na maioria das legislações comparadas, de forma especial, em respeito a sua condição peculiar, sobretudo no que concerne a sua imaturidade, que dificulta ou impede a capacidade de entender a extensão de seus atos, pela imperfeição da discrição e do autocontrole.

Fundamento ainda mais importante dessa proteção especial reside no fato de que um menor de 18 anos tem mais condições de se reeducar, de se ressocializar, de se reestruturar psiquicamente que um adulto, pois, é inegável, que a sua personalidade e caráter, nesta pouca idade, podem ser modificados para melhor com um atendimento especial, muito diverso daquele que é dado nas prisões.

Em face disto, aquelas legislações, umas aderindo ao critério bio-psicológico, ou seja, analisando ainda o fator discernimento, outras somente ao biológico, tratam de maneira especial do menor, conferindo ao mesmo prerrogativas que um adulto não teria em face de sua perigosidade ser muito intensa, merecendo mais retributividade, por parte do Estado, que aquele.

No Brasil, pois, a legislação adotou o critério biológico de aferição da inimputabilidade do menor de 18 anos, presumindo, de forma absoluta a imaturidade penal do mesmo, vinculando-o à regulamentação especial, fora do Código Penal.

II.1 - Dados Históricos da Legislação Especial do Menor no Brasil: 

Com isto, temos a preocupação com a situação penal especial do menor desde o período imperial, apesar da primeira legislação brasileira a tratar do tema ter se dado apenas em 1921, com a Lei Orçamentária nº 4.242, que trazia disposições típicas de um Código de Menores, onde definia o abandono, a suspensão, a perda do pátrio poder e determinava a utilização de procedimentos especiais.

Todavia, embora esta legislação tenha sido a primeira sobre o assunto, outros projetos, de autoria de Lopes Trovão (1902) e Alcindo Guanabara (1906 e 1917, este último tratando da inimputabilidade dos menores entre 12 e 17 anos), estiveram presentes em nosso cenário legislativo.

Após aquela Lei Orçamentária de 1921, o Direito Menorista no Brasil ganhou vulto, passando a ser regulado pelo Código de Menores de 12 de outubro de 1927, modificado pela Lei 5.228/67, esta última alterada pela Lei 5.539/68, ambas já na vigência do Código Penal de 1940, que limitou a menoridade penal aos 18 anos.

Em 1979, foi promulgado o novo Código de Menores, Lei 6697/79, exatamente no Ano Internacional da Criança, tendo vigorado até 1990, quando da promulgação da Lei 8.079/90, que instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente, vigorando até os dias de hoje.

III - A Maioridade Penal na Legislação Brasileira - Evolução

Quanto à questão da menoridade penal propriamente dita, temos que a nossa legislação não adotou, desde o princípio, o limite de 18 anos para a inimputabilidade penal e nem, tão somente, o critério puramente biológico para determiná-la.

Deste modo, inspirado no Código Penal Francês, o Código Criminal do Império de 1830 adotou o sistema do discernimento, determinando a maioridade penal absoluta a partir dos 14 anos, sendo que, os menores abaixo desta idade poderiam ser considerados penalmente responsáveis se agissem com discernimento, utilizando-se, assim, o critério psicológico para determinar a imputabilidade ou não. Se obrassem com discernimento, poderiam, então, serem submetidos a quaisquer espécies de pena, inclusive a prisão perpétua.

Já o Código Penal Republicano, de 1890, determinava a inimputabilidade absoluta até os 09 anos de idade completos , sendo que os maiores de 9 e menores de 14 anos estariam submetidos à análise do discernimento, critério este que sempre foi um verdadeiro enigma para os aplicadores da lei, chamado por Evaristo de Moraes de "adivinhação psicológica".

A Lei Orçamentária de 1921 acabou por revogar aquele dispositivo do Código Penal Republicano, tratando, já por motivos de política criminal e de natureza criminológica, de forma diversa a questão da menoridade penal, estabelecendo a inimputabilidade dos menores de 14 anos e o processo especial para os maiores de 14 e menores de 18 anos de idade.

Em 1940, com a adoção do novo Código Penal que, até os dias de hoje encontra-se em vigor com as alteração da parte geral trazidas pela Lei 7209/84, o legislador adotou o critério puramente biológico, no que concerne à inimputabilidade em face da idade, estabelecendo-a para os menores de 18 anos, traduzindo-se, assim, como uma exceção à regra, ou seja, o método bio-psicológico, que prevalece no caso das demais espécies de inimputabilidade previstas naquele Código.

Em 1969, tivemos uma brevíssima vigência de outro Código Penal que, em seu art. 33, estabelecia o retorno do critério bio-psicológico, possibilitando a aplicação de pena ao maior de 16 e menor de 18 anos, desde que o mesmo entendesse o caráter ilícito do ato ou tivesse possibilidade de se portar de acordo com este entendimento.

Este Código, todavia, entrou em vigência num dia, perdendo-a no outro, retornando a menoridade penal aos moldes do estabelecido pelo de 1940, ou seja, aos 18 anos de idade, sujeitando os menores à legislação especial, hoje a Lei 8079/90.

Importante frisar que várias legislações adotam este limite de idade, tais como Áustria, França, Colômbia, México, Peru, Dinamarca, Finlândia, Noruega, Holanda, Tailândia, Argentina, Cuba, Venezuela, Irã, Turquia, Equador, Luxemburgo e República Dominicana, de acordo com orientação dada pelo Seminário Europeu de Assistência Social das Nações Unidas, realizado em Paris - 1949.

IV - O tema: Redução da Menoridade Penal

IV.1 - Introdução

Não nos cabe aqui, entretanto, fazer um tratado sobre a história do direito do menor e sua normatização, mas, tão somente, introduzir o tema, lançando mão da História para comprovar a existência de um direito menorista, baseado em uma proteção penal especial.

Todavia, verificando a evolução histórica do tema, notamos uma certa constância no que concerne aos aspectos jurídico-sociais, patológicos e político-criminais do Direito do Menor, que coloca a ciência em um estado de perplexidade diante de um equívoco responsável por toda a crença na ineficácia das medidas aplicáveis aos menores infratores: a sociedade dá extrema prioridade e valoração "aos efeitos" em detrimento do combate "às causas".

Com isto, insiste na milenar polêmica de "como punir" o infante e o menor, em face do limite da idade.

Piorando a situação, a maioria dos formadores de opinião entendem que o fundamento desta limitação da maioridade penal, hoje no Brasil ao 18 anos, é simplesmente de política criminal, não desenvolvendo uma análise crítica do que o adulto e do que é o jovem, para procurar justificar melhor a determinação dessa idade.

Com isto, parcelas de nossa sociedade cria coragem para debater, cada vez mais, a polêmica da redução da menoridade penal para os 16 anos, o retorno do famigerado critério do discernimento, a eficácia das medidas sócio-educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, tendo em vista o aumento da violência praticada pelo menor, esquecendo-se da violência que é praticada, pela própria sociedade, contra o mesmo.

Às voltas com o Projeto de Emenda Constitucional nº 171/93, de autoria do Deputado Benedito Domingos, que trata da redução da maioridade penal dos 18 para os 16 anos, alterando o art. 228, da Constituição Federal e, por conseguinte, o art. 27, do Código Penal, a sociedade se divide e traz à tona o problema da infância e da adolescência no País, que clama por soluções de suas causas.

Portanto, nesta Conferência, passaremos a tratar do tema, trazendo a debate as questões tanto de ordem jurídica, com a análise do Projeto de Emenda Constitucional nº 171/93, e das medidas sócio-educativas do Estatuto da Criança e do Adolescente, social, com a discussão das principais causas da criminalidade na infância e na adolescência já faladas, judiciário, com a verificação das ações da Justiça da Infância e da Juventude, e de política, analisando o papel das agências de governo e da sociedade frente ao problema.

IV.2 - O Projeto de Emenda Constitucional nº 171/93

IV.2.1 - Justificativas:

O Projeto de Emenda Constitucional nº 171/93 foi apresentado ao Congresso nacional, via Câmara dos Deputados, pelo Deputado Benedito Domingos, do PP/DF, como já foi dito, e Outros.

Tal Projeto já passou pela Comissão de Constituição e Justiça e Redações, tendo concluído, o seu Voto, o Deputado Relator, Sr. José Luiz Clerot que, não vislumbrou "óbice à discussão e votação da matéria", apresentada naquele, votando, inclusive, pela admissibilidade da Proposta.

Referido Projeto visa alterar o art. 228, da Constituição Federal, que dispõe sobre inimputabilidade penal dos menores de 18 anos, reduzindo a mesma para 16 anos de idade.

O autor, baseando no conceito de imputabilidade, ou seja, na capacidade de entendimento do ato delituoso como pressuposto da culpabilidade, justifica a redução da maioridade penal na crença que a idade cronológica não corresponde à idade mental, sobretudo nos dias de hoje, em que a liberdade de imprensa, ausência de censura, liberação sexual, independência prematura dos filhos, consciência política, etc., acabam por capacitar o jovem do entendimento do que é correto ou não em matéria penal.

Por estes motivos, não poderia equiparar o jovem de 16 anos de hoje com os de 40 ou 50 anos atrás, que não eram atingidos por aqueles fatores, não podendo, assim, ser mais considerados inimputáveis, incapazes de entender o caráter ilícito do ato, em face de presunção absoluta de desenvolvimento mental incompleto, como era em 1940, quando da promulgação do Código Penal, que delimitou a idade penal aos 18 anos.

Além disso, traz, como fundamentos desta redução, supostas contradições legais, como a possibilidade casar aos 16 anos (esquecendo-se que com autorização dos pais, haja vista que a capacidade absoluta para os atos civis se dá aos 21 anos), a extensão do direito ao voto aos 16 anos, conferida pela Constituição Federal/88, mesmo que facultativa, e a capacidade para empregar-se aos 14 anos.

Para tanto, cita o Código Penal do Império que, como já foi dito, considerava inimputáveis, de forma absoluta, somente os menores de 9 anos completos, bem como traz à tona questões relativas ao discernimento, criticando o critério puramente biológico, para determinar a inimputabilidade do menor.

Ampara a redução da maioridade no aumento da criminalidade juvenil, criminalidade esta, muitas vezes, regada a requintes de violência, como se deu no recente caso de um homicídio de uma estudante em Belo Horizonte, praticado por um adolescente de 17 anos.

Ainda, imputa a impunidade do adolescente infrator à inaplicabilidade das medidas sócio-educativas do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Por fim, acredita que a sua Proposta de Emenda Constitucional, reduzindo a maioridade, irá proporcionar ao adolescente entre 16 e 18 anos maior consciência de sua participação social e de necessidade do cumprimento da lei desde cedo, como forma de obter a cidadania.

IV.2.2 - Observações jurídicas ao Projeto:

Como podemos perceber pelas justificativas do Projeto de Emenda Constitucional, que visa à redução da maioridade penal no Brasil, não encontramos nenhuma motivação jurídico-penal, mas, tão somente, fatores de política criminal.

Todavia, agora, no presente momento, restringirei a comentar a Proposta sob o ponto de vista jurídico, deixando as considerações de ordem social e política para depois, ou seja, após tratar dos demais pontos que norteiam esta Conferência, para que aquelas considerações possam ficar mais enriquecedoras, coerentes e pertinentes.

Deste modo, tenho a considerar um ponto que, a meu ver, inviabiliza a Proposta em questão, ousando discordar do Ilustre Relator do Projeto, Deputado Federal José Luiz Clerot, que não considera a maioridade penal dentre as chamadas cláusulas pétreas, previstas no art. 60, IV, da Constituição Federal, onde estão incluídos direitos e garantias individuais. Conseqüência disto é que, não estando o tema incluído naquelas cláusulas, poderá ser, então, objeto de deliberação, via proposta de emenda.

A questão da maioridade penal está sim incluída entre os direitos e garantias individuais, uma vez que estes não estão elencados, de forma taxativa, no art. 5º da Carta Magna. Ao contrário, em vários pontos desta Lei Maior, encontramos dispositivos que tratam de direitos e garantias individuais, merecendo, assim, uma interpretação sistemática, além destes direitos não estarem limitados a essa Lei. Aliás, o próprio Parágrafo Segundo daquele dispositivo constitucional demonstra expressamente esta preocupação do Constituinte de 1988, ao determinar que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

Deste modo, não é pelo fato de estar o tema incluído no art. 228 da Constituição Federal que não poderá ser considerado um direito e uma garantia individuais.

Assim, por se tratar de uma limitação legal à responsabilidade penal, que impede a submissão do indivíduo menor de dezoito anos ao processo penal comum, sujeito à aplicação de pena, traduz-se, a contrario senso, em mais do que uma garantia constitucional ao mesmo, mas em um direito individual propriamente dito, ou seja, um direito de não ser punido pela legislação comum, tendo como prerrogativa a sujeição à legislação especial, que leva em consideração a situação peculiar do jovem abaixo daquela idade, sobretudo a de ser uma pessoa em desenvolvimento.

Portanto, já de início, a Proposta de Emenda Constitucional 171/93 não poderia ser admitida, em face da contrariedade ao art. 60, IV, da Constituição Federal, por se tratar a garantia da maioridade penal ao dezoito anos de um direito individual do jovem abaixo desta idade, sendo, pois, uma cláusula pétrea.

Por outro lado, quando falamos em maioridade penal, logo lembramos do conceito de imputabilidade e, com isto, chegamos à velha discussão do discernimento que, inclusive, foi incluída entre as justificativas da Proposta em discussão, quando critica o critério puramente biológico para a determinação da maioridade penal.

Todavia, a ausência da utilização do critério psicológico, ou seja, da análise do discernimento para determinar ou não a responsabilidade penal do menor de dezoito anos, não poderá ser utilizada como justificativa do projeto, uma vez que o próprio Deputado Benedito Domingos, autor do mesmo, reconhece que "hoje, um menino de 12 anos compreende situações da vida que há algum tempo atrás um jovenzinho de 16 anos ou mais nem sonhava explica". Portanto, onde está a justificativa para a redução da maioridade penal para 16 anos se o jovem com bem menos que isto já possui entendimento suficiente para saber que matar ou roubar é errado?

Nota-se, assim, que a questão não passa pelo crivo ou não do discernimento, do entendimento, tendo sido esta questão já abandonada pela legislação mais moderna, em virtude, inclusive, da dificuldade de ser detectar em pessoas não portadoras de doença mental ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto.

Recentemente, tivemos polêmica decisão do Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, em não considerar a violência presumida, prevista no Código Penal, num caso de conjunção carnal de um homem com uma menina de 12 anos, uma vez entender que a mesma, por estar nos dias de hoje, aliado a outros fatores previstos no caso em si, teria conhecimento sobre sexo suficiente para afastar aquela presunção, até então absoluta. Ora, se ela teria aquele entendimento sobre sexo, não teria também entendimento suficiente para saber que a prática de ato infracional é errado? Por que não então abaixar a maioridade penal para 12, 10 ou 14 anos?

Com isto, conclui-se que nada tem a ver a questão do discernimento, pois entendimento do que é certo ou errado, pelo menos em matéria penal, até mesmo uma criança de 07 anos o tem. Resta saber, entretanto, se ela tem maturidade para a vida penal da mesma forma que um adulto ou a mesma possibildade de se reestruturar, reeducar socialmente que o maior de 18 anos, ou, ainda, se jogar um adolescente de 16 anos na penitenciária seria uma forma de fazê-lo adquirir cidadania ou de fazê-lo respeitar a ordem jurídico-penal.

Por fim, dentre as justificativas da Proposta existem aquelas que apontam uma suposta contradição legal, quando a lei contempla o casamento da menina de 16 anos, permite que um adolescente de 14 anos possa contratar emprego e estende o direito ao voto, mesmo que facultativo, também ao jovem de 16 anos.

Em primeiro plano, cumpre-me informar o que todos já sabem: o casamento aos 16 anos, permitido à jovem de 16 anos, somente se realiza com o consentimento dos pais. Caso o contrário, o ato não terá validade, demonstrando a lei que a sua finalidade é apenas de proteção à mulher que, muitas vezes, se vê obrigada a contrair matrimônio muito cedo em razão, sobretudo, de gravidez precoce. Todavia, este ato tem, obrigatoriamente, que passar pelo crivo dos pais que, somente se concordarem com o mesmo, irão autorizá-lo, de modo a torná-lo válido. Passa pelo crivo dos pais, por uma razão simples, ou seja, pressupõe que a jovem de 16 anos não tenha maturidade suficiente para os atos civis, não o tendo até os 21 anos.

A possibilidade de contratar emprego aos 14 anos encontra óbice na própria impossibilidade de descontratar com esta idade. Deste modo, nota-se que a lei não conferiu maturidade suficiente ao jovem desta idade quando se tratar de desfazimento de seu contrato de trabalho, uma vez que, neste caso, isto representaria um prejuízo ao mesmo, necessitando da presença de seus responsáveis. Ademais, a própria Constituição Federal impõe limitações ao trabalho do menor.

Por outro lado, a possibilidade do voto facultativo aos 16 anos, conferida pela mesma Carta Magna, é única e exclusivamente de exigência política, pois, não se pode confundir "inflamação", "exaltação", emoções muito frequentes entre os jovens, muitas vezes de forma incontrolável, como o recente movimento dos "caras pintadas", quando do impecheament do ex-Presidente Fernando Collor, com maturidade política para a escolha dos governantes e representantes legislativos que, esta, infelizmente poucos têm no nosso País.

É inegável que o jovem de 16 anos está muito mais ligado a questões de ordem emocional do que, propriamente dito, a movimentos políticos organizados. Além disso, o voto é facultativo, não se traduzindo numa obrigação cívica, como o é para os acima de 18 anos, já, dai, pressupondo uma escolha do jovem, contemplando apenas aquele que realmente tiver interesse pela vida política do País. Deste modo, porque não encontramos contradição no voto e possibilidade de elegibilidade aos 18 anos e a capacidade civil ser somente aos 21, ou, ainda, nesta última e a própria maioridade penal aos 18 anos?

Daí, por este motivo não existe qualquer contradição legal nesta situação que, entretanto, provoca um impasse sim de ordem legal, quando aventamos a possibilidade desse jovem praticar um crime eleitoral. Como, se ele é inimputável? Mas, e se lançarmos mão dos crimes cometidos contra a instituição familiar que, levando em consideração a possibilidade do casamento da mulher aos 16 anos, a mesma também não estaria sujeita a praticá-los?

Estes são, pois, as críticas de ordem jurídica constitucional e penal que podem ser apontadas no Projeto de Emenda à Constituição Federal em questão.

IV.3 - Opiniões divergentes

IV.3.1 - Justificativas dos que defendem a redução:

O tema, sem dúvida alguma, criou divisões marcantes entre aqueles que concordam com a redução e os que discordam, onde se destaca a posição de alguns notórios especialistas da área jurídica, entidades representativas de classe, a Justiça Especializada em Belo Horizonte, as Agências de Governo de Minas Gerais, diretamente envolvidas com a questão.

Dentre os doutrinadores que defendem a redução da maioridade, destacam-se Darcy de Arruda Miranda, que sustenta a imputabilidade a partir dos 14 anos, Paulo José da Costa Júnior, Manoel Pedro Pimentel, Marcello Fortes Barbosa, Diógenes Malacarne e outros, a partir dos 16.

Vicente Sabino Júnior, mesmo que de forma menos explícita, também sustenta a redução da maioridade penal como forma, inclusive, de aumentar a responsabilidade do jovem frente à ordem sócio-penal imposta, como previsto na Exposição de Motivos de nosso Código Penal, tendo em vista a antiga e discutível característica intimidativa, preventiva da pena.

Dentre os argumentos apresentados pelos referidos doutrinadores, encontram-se todos aqueles defendidos pelo Deputado Benedito Domingos, autor do Projeto de Emenda Constitucional nº 171/93, já referidos anteriormente, que serão colocados a debate entre os participantes. Alguns deles, como Marcello Fortes Barbosa, Desembargador do Estado de São Paulo, defendem claramente o retorno do critério bio-psicológico para aferição da imputabilidade do jovem de 16 anos.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de acordo com opinião do Ilustre Desembargador Yussef Cahali, vem admitindo a tendência de se posicionar a favor da redução, por motivos de política criminal, ou seja, por ser uma exigência social, como o foi na extensão do voto aos jovens de 16 anos.

De igual modo, a Associação dos Advogados Criminais do Estado de São Paulo (Acrimesp) encaminhou ao Ministério da Justiça e ao Congresso Nacional documento de apoio ao Projeto de Emenda Constitucional nº 171/93, baseando-se na extensão do voto aos 16 anos, solicitando, ainda, a adoção de medidas penais mais severas para os menores de 16 e maiores de 14 anos.

IV.3.2 - Justificativas dos que discordam da redução:

Por outro lado, as opiniões contrárias à redução ganham vulto entre os estudiosos e as entidades representativas de classe que partem do bom senso para justificá-las, haja vista que o problema não é legal, mas sim social.

A Ordem dos Advogados do Brasil, por meio da Comissão de Direitos Humanos, defende, de modo coerente, que a redução da maioridade penal não reduzirá a onda de violência que assola o País, pois, caso o contrário, nas próprias palavras do Presidente daquela Comissão, Dr, Jairo Fonseca, "se o código penal, válido para os maiores de idade, impedisse crimes, ninguém iria cometê-los depois do 18º aniversário".

Tanto assim não é verdade que a porcentagem de delinqüentes juvenis em face da dos adultos é a menor possível, não chegando a 10% (dez por cento).

Outro fator interessante e que merece ser apontado é que, com a redução, os maiores, que se aproveitam da menoridade penal para utilizar jovens menores de 18 anos em crimes, sobretudo o tráfico de drogas, iriam, simplesmente, reduzir a faixa etária do aliciamento, passando a recrutar crianças mais jovens.

Além disso, dizer que o Estatuto da Criança e da Juventude não é rigoroso é apenas falácia para esconder que a questão não é legal, mas sim estrutural.

Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, ex-presidente da OAB/SP de 1987/90, também se posicionou contra a redução, em artigo publicado no jornal "Folha de São Paulo", de 31/08/96, defendendo a aplicação eficaz do Estatuto, concluindo que o problema da criminalidade infanto-juvenil é bem mais complexo que uma simples redução da maioridade.

Engenheiros, sociólogos, assistentes sociais, policiais militares, enfim, outros setores da sociedade, que não juristas ou especialistas da área, também contribuem para aumentar as justificativas contrárias à redução.

Entre elas, podemos destacar a opinião de Alda Marco Antônio, ex-presidente do Centro Brasileiro para a Infância e Adolescência do Ministério do Bem-Estar Social, no Governo Itamar Franco, e ex-Secretária do Menor do Estado de São Paulo, nos governos Quércia e Fleury, aponta a situação calamitosa das antigas FEBEMs, demonstrando o descaso estatal com que são tratados os menores infratores, que voltam à sociedade piores do que entraram nas Instituições.

Instituições como a Associação Internacional de Juízes de Menores e de Família e a Associação dos Magistrados da Infância e da Juventude (ABRAMINJ) também se posicionam contra, baseando em posturas adotadas pela ONU, por meio das Normas de Beijing.

Evandro Lins e Silva, Alberto Silva Franco, João Estevam da Silva, Amaral e Silva e Hélio Bicudo, este último Deputado Federal, dentre outros, destacam-se na posição contrária à redução, entendendo, de igual modo, que a questão não é legal, mas sim de injustiça social, que acaba condenando os nossos jovens e crianças à formação de, como bem explicita Azevedo Marques, "sucessivas gerações de débeis mentais, subnutridos, analfabetos, carentes de carinho e candidatos em potencial aos hospitais, internatos e casas de internatos e casas de detenção".

Além disso, argumentam que aumentar o contingente populacional do sistema carcerário brasileiro iria somente piorar a situação, uma vez que, como todos sabem, as penitenciárias do País não são nenhum exemplo de reeducação, servindo apenas pelo caráter retributivo da pena. Ademais, já existem milhares de mandados prisionais não cumpridos, em virtude da ausência de capacidade nas prisões, que dirá com a redução da maioridade, significando que a pena não servirá para punir o delinqüente juvenil, mas apenas para mascarar uma situação irreal de punição, pelo simples fato deles não estarem mais ligados ao Estatuto da Criança e do Adolescente, mas sim ao Código Penal.

Por fim, em combate ao argumento de que a possibilidade de voto aos 16 anos e a inimputabilidade penal dos jovens nesta idade seria uma contradição legal, apontam os que condenam a redução que imputabilidade penal não se traduz em irresponsabilidade por seus atos, revelando que o Estatuto, também nestes caso, poderia ser muito mais eficaz que o Código Eleitoral, desde que aplicado nos termos do preconizado em sua letra, ou seja, visando o caráter pedagógico da medida.

Como se não bastasse, revelam estatísticas que comprovam que aquele que, infelizmente, seria realmente abarcado pela redução da maioridade penal, ou seja, os menores carentes e abandonados, nem mesmo tem conhecimento da possibilidade do voto, demonstrando que, de forma alguma, podem ser considerados como usufrutuários desta cidadania.

Após toda a pesquisa realizada, portanto, notamos uma constância nos fundamentos que norteiam a opinião daqueles que discordam da redução da maioridade penal: o Estatuto é válido e não revela, de forma alguma, impunidade legal, irresponsabilidade do menor frente a seus atos, sendo que o problema é tão somente de ordem política e não jurídico-legal. É de estrutura estatal, aparelhamento, para, ai sim, tornar eficaz as medidas sócio-educativas do Estatuto.

Daí ser inócua a alteração da maioridade penal, pois não será deste modo que ficarão sanados o aumento da criminalidade e da violência infanto-juvenil. Estas, também, as conclusões retiradas no 3º Seminário Latino-Americano sobre os Direitos da Criança, realizado em outubro de 1992, na oficina ad hoc, onde participaram cerca de 26 juristas nacionais de destaque, que culminaram com o apoio à manutenção do art. 228, da Constituição Federal.

IV.3.3 - A posição da Justiça da Infância e da Juventude da Comarca de Belo Horizonte

A criança, para tornar-se um adulto normal e sem problemas, deve-se submeter a normas de conduta, oriundas da família, mais difíceis de serem controladas entre os meios menos favorecidos, com problemas de ordem sócio-econômica sérios e graves.

O desemprego gera fome, falta de habitação, condições subumanas de vida. Estes fatores, por outro lado, geram violência e revolta dos pais contra os filhos que acabam por formar sua personalidade e caráter neste ambiente. E, neste sentido, é muito difícil esperar que um jovem, fruto destes maus tratos e da falta de controle sobre sua conduta, não seja infrator.

Ademais, se escapar do seio familiar e for para as ruas, lá já existe uma "conveniência da doutrina de rua", liderada por maiores, que é o uso e tráfico de drogas, para sobreviver, a prostituição, a promiscuidade e a prática reiterada de atos infracionais, uma vez que não existe, por parte do Estado, uma política social para modificar este quadro.

Este quadro caótico, em que vive o menor infrator em potencial, por outro lado, não será modificado pela simples redução da maioridade penal para 16 anos. Ao contrário, isto, na opinião do Juiz da Infância e da Adolescência Dr. Geraldo Dornas, somente irá agravar a situação pois estará se combatendo o efeito e não a causa. Com isto, ocorrerá, por exemplo, o aliciamento de adolescentes e crianças cada vez menores pelos maiores, traficantes de drogas que, de forma alguma, deixará de utilizar os inimputáveis nesta prática, haja vista ser extremamente rentável, representando, ai sim um verdadeiro caos.

Responsabiliza a ausência de ação estatal, no sentido de se estruturar, aparelhar, para atender aos menores sentenciados com medidas sócio-educativas, sobretudo a de internação e a semi-liberdade. As Secretarias de Estado de Segurança Pública, Justiça, Ação Social (SETASCAD) e Trabalho estão inertes frente ao problema que, de 1995 para cá, aumentou em cerca de 20% (vinte por cento).

As Instituições do Estado vinculadas à questão do menor, tais como as antigas FEBEMs, são focos de maus-tratos, drogas e promiscuidade, que impedem que quaisquer medidas aplicadas possam se tornar eficazes, com o caráter pedagógico que exige a Lei 8.69/90.

Como se não bastasse, no Estado de Minas Gerais inteiro existe somente uma Instituição, ainda por cima somente para meninos, de cumprimento de medida de internação, o CIA, em Sete Lagoas (vide estatísticas e gráficos), que não tem a menor infra-estrutura para receber o menor sentenciado. Assim, um menor de 13 anos, que pratica o seu 1º homicídio, esteve nas mãos do Estado para tentar que seu comportamento fosse modificado. Todavia, naquele estabelecimento, ele foge, pois não existe qualquer proteção, e, com 17 anos, ele já está chegando ao seu 3º homicídio, totalmente corrompido pelas drogas e pelo tráfico.

Dentro deste quadro, não é o Estatuto que está errado, mas sim a falta de política estatal voltada, com responsabilidade, para a situação.

Outro fator apontado pela Justiça da Infância e da Juventude da Capital é que a redução da menoridade penal somente iria diminuir a faixa de risco em que a polícia não pode bater no menor, restando apenas aos abaixo de 16 anos. Além disso, iria aumentar o contingente de condenados sem ter seus mandados de prisão cumpridos, integrando o rol de 40.000 mandados sem cumprimento pelo Estado, pela falta de capacidade de nossas penitenciárias.

Por fim, argumenta que a redução da menoridade iria diminuir a possibilidade, ainda mais, de ressocialização do jovem, pois, entre 12 e 18 anos (menores sujeitos à medidas sócio-educativas), existe um interstício de 6 anos, onde poderia o Estado, com boa atuação, conseguir bons resultados, ao passo que, entre 12 e 16, este período reduziria para 4 anos, dificultando o trabalho pedagógico a ser desenvolvido.

Deste modo, posiciona-se esta Justiça Especializada completamente contrária à redução da menoridade penal no Brasil.

IV.3.3.1 - Aplicabilidade e eficácia das medidas sócio-educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente

A Justiça da Infância e da Juventude de Belo Horizonte mostrou-se extremamente capacitada para aplicação e acompanhamento das medidas sócio-educativas do Estatuto, exceto a internação e a semi-liberdade, que ficam a cargo do Estado Administração.

Deste modo, no caso de liberdade assistida, medida contida no art. 119, da Lei 8.069/90, a nossa Justiça da Infância e da Adolescência vem desempenhando excelente trabalho, com utilização de métodos avançados para a pedagogia do menor infrator, como, por exemplo, terapia musical, palestras, recursos psicológicos, incluindo-os em programas e no mercado de trabalho.

Os resultados são os melhores possíveis, com a saída de, em 1996, 435 menores das ruas, bem como melhoria no relacionamento em 151 famílias, comprovando que, se o Estado realmente quisesse, as medidas de internação e semi-liberdade trariam também bons efeitos.

Além disso, quando comparamos o Estatuto da Criança e do Adolescente com o Código Penal, no que concerne ao fator "punição", notamos que aquele, em muitos casos, pode "punir" mais que este, demonstrando maior rigor na represália.

Tomemos, por exemplo, um delito grave de trânsito: pelo ECA, o adolescente poderá receber, até mesmo, a aplicação de uma medida sócio-educativa de semi-liberdade, enquanto que o adulto, de acordo com o sistema penal comum, receberá, na maioria dos casos, uma simples multa ou, ainda, ser beneficiado com o sursis, sem interferir na sua liberdade.

Outro bom exemplo, retirado da fonte de pesquisa, é o caso, até mesmo, de um roubo a mão armada. Enquanto o adulto primário e de bons antecedentes receberá, em regra, uma pena situada entre os 5 anos e 4 meses de reclusão, nos termos do Código Penal, o que o levará a um cumprimento de apenas um terço da mesma, ou seja, cerca de 2 anos, aos moldes da Lei de Execução Penal, em presídios superlotados, delegacias ou cadeias públicas sem as mínimas condições de reeducação, o adolescente sujeitará a uma medida de internação de até 3 anos, em estabelecimentos compatíveis com a sua idade. Portanto, qual será mais punido e, o que é melhor, terá mais condições de se reeducar?

Portanto, uma medida sócio-educativa prevista no art. 112 da Lei 8.069/90 pode ser muito mais rigorosa que uma pena, bastando, para ter eficácia real, ser aplicada nos moldes previstos na Lei, de maneira a provocar os seus efeitos benéficos, ou seja, a oportunidade de, por meio de tratamento pedagógico, modificar o seu comportamento, o que sabemos impossível no seio do sistema carcerário brasileiro.

IV.3.3.2 - Estatísticas 

* vide transparências e gráficos

IV.4 - O papel do Estado Administração (Minas Gerais)

Diante de tudo o que foi visto até o momento, percebe-se que o papel do Estado é fundamental para equacionar o problema.

Aparelhar-se para atender aos menores sentenciados com medidas sócio-educativas é fundamental para que o Estatuto da Criança e do Adolescente alcance os objetivos que orientaram a sua promulgação.

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